Los Aspectos Clave del Proyecto de «Ley Orgánica de Urgencia Económica para la Recuperación de Activos de Origen Ilícito y Transparencia en la Contratación Pública»: Un Análisis Informativo y de Opinión.

El 15 de enero de 2024, el Señor Presidente Daniel Noboa Azín presentó un proyecto crucial: la «Ley Orgánica de Urgencia Económica para la Recuperación de Activos de Origen Ilícito y Transparencia en la Contratación Pública». Este artículo ofrece un análisis informativo y de opinión sobre las reformas propuestas a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), destacando los siguientes puntos esenciales.

1) Rol Protagónico de la Unidad de Análisis Financiero (UAFE) y el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP)

Se establece un rol protagónico de la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE), en coordinación con el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP) para cruzar información de proveedores del estado y de funcionarios de entidades públicas relacionadas con la contratación. Su objetivo prever temas de lavado de activos.

2) Contratación Pública bajo la figura de Régimen Especial

En el ámbito de la contratación pública bajo la figura de Régimen Especial, se permitirá llevar a cabo contrataciones específicas, agregando:

Contrataciones de obras, bienes y servicios, incluyendo consultoría, necesarias para la seguridad y defensa interna y externa del Estado. Incluyendo los centros de privación de libertad del Sistema Nacional de Rehabilitación Social.

Es decir, de aprobarse esta Ley las construcciones de los centros carcelarios u otras vinculadas a seguridad y defensa que tiene planificado el Presidente de la República, se van a realizar por contratación directa bajo la figura de régimen especial.

Sería valioso que este tema se pueda profundizar en el Reglamento que debe actualizarse, pues se requiere que las áreas de seguridad y defensa interna y externa estén acompañadas por procesos de «Compliance en contratación pública».

Así mismo, hay que profundizar en las adquisiciones de defensa que las hace el Ministerio de Defensa y las diferentes unidades militares, pues hasta ahora han manejado procesos «independientes» y «reservados» para sus adquisiciones militares, evidenciando que nunca se han transparentado las mismas, sino que vemos que tampoco se han preparado con equipos actualizados para actividades operativas y tácticas.

3) El rol destacado de las Empresas Públicas, respaldado por la Ley Orgánica de Empresas Públicas

Las empresas públicas tendrán la posibilidad de fortalecer sus capacidades asociativas, establecer alianzas estratégicas, formar sociedades de economía mixta con sectores públicos o privados tanto a nivel nacional como internacional. Además, estas empresas podrán constituir subsidiarias, adquirir acciones y/o participaciones en empresas nacionales y extranjeras, y adoptar cualquier figura asociativa pertinente según lo estipulado en los artículos 315 y 316 de la Constitución de la República.

Es fundamental delimitar con precisión este tema para evitar posibles abusos de las Empresas Públicas y sus ‘Aliados Estratégicos’. De hecho, la propuesta de reforma a la LOSNCP, pone una limitación para evitar las «triangulaciones» de la siguiente manera: «La contratación interadministrativa no será aplicable cuando la entidad o empresa pública proveedora participe en asociación o consorcio con un proveedor del sector privado, sin importar el porcentaje de participación de los integrantes.»

Este enfoque regulatorio busca mitigar riesgos y salvaguardar la transparencia en los procesos de contratación, aprendiendo de experiencias pasadas y estableciendo salvaguardias específicas.

4) Se establece que la fase precontractual de los procesos de contratación pública es un trámite administrativo

Se subraya este aspecto porque numerosas entidades públicas incumplen la Ley para la Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos, complicando la fluidez necesaria en la etapa precontractual en sus instituciones y en la interacción con los proveedores.

5) Actualización del sistema operativo USHUAY

Se dispone que una vez calificadas, las ofertas deben ser de acceso público. Esto implica que el sistema operativo tecnológico del SERCOP debe estar expedito y actualizado tecnológicamente para ofrecer todas las facilidades que permitan a cualquier ciudadano ver y corroborar la oferta presentada. Consideramos que esta válida reforma debe ir acompañada del respaldo económico suficiente para actualizar el obsoleto sistema operativo tecnológico denominado USHUAY.

6) Repositorio digital

El SERCOP deberá crear un repositorio digital de información de acceso público total y fortalecer actividades de datos abiertos, como ya venía haciéndolo.

7) Observatorios Ciudadanos en materia de Contratación Pública

Se promoverá la creación de Observatorios Ciudadanos en materia de Contratación Pública, cuyo objetivo será elaborar diagnósticos, informes o reportes con independencia y criterios técnicos para impulsar, evaluar, monitorear y vigilar el cumplimiento de la normativa y principios de la contratación pública. Asimismo, tendrán la facultad de revisar, analizar e identificar problemáticas en la contratación pública y generar propuestas.

Sin duda la academia cumple un rol clave en este tema, no solamente para estudiar la dinámica de la contratación pública, sus desviaciones, sus mejores prácticas; pero también para generar procesos de participación estudiantil, acompañamiento en acciones de denuncia y monitoreo de procesos de contratación pública, para brindar espacios ciudadanos de lucha por la transparencia en la contratación pública.

8) Se propone eliminar el requisito del Informe de Pertinencia y Favorabilidad del artículo 22.1 (2) actual LOSNCP

Se está proponiendo dentro del procedimiento para la obtención del informe de pertinencia y favorabilidad artículo 22.1 (2) de la LOSNCP, eliminar la frase “de emergencia o estado de excepción”. La Presidencia de la República en coordinación con Contraloría definirá los montos y procedimientos en los que este informe será aplicable.

9) Aplicación del Principio In Dubio Pro Administrado

Se establece la aplicación del principio «in dubio pro administrado» en el proceso de convalidación de errores. Este principio dicta que, ante dudas sobre si una oferta debe ser enviada a convalidar, la entidad contratante optará por realizar dicho procedimiento. Esto implicará reformas internas del SERCOP para mejorar los tiempos de convalidación.

10) Eliminación de Fase Preparatoria y Precontractual

Se dispone la eliminación de toda la fase preparatoria y precontractual que establece el artículo 49 de la LOSNCP que actualmente está vigente.

11) Para los procedimientos especiales se crea la nueva figura denominada «Contratación de Ingeniería, Procura y Construcción»

Para entender mejor esta nueva figura de contratación pública, podríamos referirnos a los procesos «Llave en Mano», entendiendo este concepto cuando el contratista es responsable del diseño y de la construcción de la obra; realiza todos los trabajos necesarios para su puesta en marcha, por un precio acordado y en un tiempo determinado. En algunos casos se entrega la ejecución de la obra completa incluido equipamiento. Esta modalidad se empleará para los montos contractuales de los procesos de cotización y licitación de obras. Se podrán emplear procesos de contratación, pliegos y modelos de contrato internacionalmente aceptados, con los ajustes correspondientes por condiciones de garantía. El período mínimo entre la recepción provisional y definitiva será de dos (2) años.

12) Contrataciones de Emergencia Bajo la Modalidad «Contratación de Ingeniería, Procura y Construcción»

Con relación a las contrataciones de Emergencia se abre la posibilidad de que sea bajo el Procedimiento «Contratación de ingeniería, procura y construcción» es decir «LLave en mano», siendo de carácter excepcional, pudiendo consolidar en un solo contratista de ser necesario, la elaboración de los estudios y diseños completos, definitivos y actualizados, así como, los servicios de construcción o rehabilitación de una obra y/o equipamiento y/o la prestación del servicio de mantenimiento y/o otros servicios conexos.

En obras, el plazo máximo para la ejecución de emergencia será de 210 días, contados a partir de la suscripción del contrato, salvo que esta afecte a sectores estratégicos o servicios públicos, en la cual será de un máximo de 365 días”.

13) Regulación Presidencial de Procedimientos Especiales

El Presidente de la República tiene la facultad de regular otros procedimientos especiales adicionales, como la adquisición de pasajes aéreos o combustibles.

14) Exención de Contratos para Proveedores

Se establece la exención de celebrar contratos con la entidad contratante para los proveedores que participen en las modalidades de contratación previstas en el artículo 56.1 y el inciso final del artículo 57.1 de esta Ley, es decir, aquellos que operan bajo la modalidad «llave en mano».

15) Formalización de contratos mediante Escritura Pública

Se dispone que solo los contratos contemplados expresamente en el Reglamento General de esta Ley se protocolizarán ante Notario Público.

16) Contratos Modificatorios para enmendar casos de errores

En cuanto a los Contratos Modificatorios para enmendar casos de errores, se amplía la posibilidad de generarlos. Podrán suscribirse adendas modificatorias al contrato inicial siempre que existan causas imprevistas o técnicas debidamente motivadas y se demuestre que la ejecución contractual se ha dificultado. Esto se realiza al amparo del principio de buena fe. Es importante destacar que estos contratos modificatorios no podrán alterar el objeto y alcance de la contratación, aumentar el precio o el plazo, ni subsanar vicios de nulidad en ningún momento.

Elaborado por Dr. Álvaro Ramírez Durini

alvaro.ramirez@iurisred.com